卡汉欲KO加西亚复仇

萨托利著， 冯克利、阎克文译：《民主新论》，东方出版社， 1998 年版，第7-23 页。

[20] 诸如此类的例子说明， 民主并不总是能够保证善和正义的实现。事实上， 在阿罗提出并证明阿罗定理之前， 法国思想家孔多塞（ C ondorc et）在18 世纪80年代就曾经提出过投票悖论（后世称孔多塞悖论） .阿罗则使用数学方法对其进行了出色的论证。

而另一些人，则把它作为无中生有的新神而加以崇拜。纯粹的多数决定规则会使民主走向其反面, 演变成专制与暴政。需要指出的是， 协商民主绝非那种某些人所津津乐道的提建议、上奏折式的假民主， 协商民主的前提是主体各方的地位平等。亦即， 我们假设任何两个备选项是可比较的。[30]不仅单纯的多数决定原则（ 即麦迪逊所称的纯粹民主）会造成权力的专横， 而且享有权力的多数如果有权决定一切， 即多数具有无限权威， 则更易形成多数的暴政.萨托利指出，从原则上说， 没有什么政治公式能像民主那样很容易地为政治权力的扩张辩护？？来自每一个人的权力， 由这一前提所决定， 常常被解释为可以做任何事情。

[英]哈耶克著， 邓正为译：《自由秩序原理》 （上册） , 三联书店， 1997 年版，第143 页。斯特劳斯（Leo.Strauss）人类对民主的认知和追求已有相当的历史， 并对其抱有太高的期望， 认为民主制度下会给人们带来公平， 绝不可能产生贪腐。[32] 比如，在万科企业股份有限公司诉浙江绿都房地产开发有限公司商标侵权纠纷案中，杭州市公证处应被告方的委托，对四季花城的业主进行了问卷调查，并以（2004）杭证名字第 6804 号公证书的形式交由被告提交给法院，以证明相关公众购买绿都·四季花城商品房时并没有产生与原告的相关商品及服务相混淆的事实。

然而该案判决指出：无论本案中的调查报告是否能够依据非传闻证据这一理由被准入，由于这些被调查者的回答仅仅是他们当时的意识、态度和信念的状态的表达，这种调查是可以被准入的。纵观该案的判决书，其实总共才不到 4846 个单词，其中包括正文的 2812 个单词，以及脚注的 2034 个单词。因此，在未来的庭审中，不仅调查研究法中新的调查技术还将得到进一步的应用，而且其他的一些社会科学研究方法也将走入法庭，在司法证明中发挥重要的作用。然而，主审法官维赞斯基（Charles Wyzanski）觉得被告的做法是不现实的，于是采用了自己设计的方案，通过对顾客进行随机挑选的方式，从一个包含 45 名顾客的样本中取得证词。

特别是在1993 年的多伯特诉梅里尔道药品公司案之后，关于科学证据可采性的多伯特规则（Daubert rule）确立，而关于这一规则所开展的深入研究大大促进了社会科学证据被纳入该标准所调整的视野。在 1963 年审理的这起案件中，被告反对将原告的社会调查报告准入为定案根据，主张它显然是一种传闻证据。

[8]此案之前已经有了一些判例认定教育制度中的隔离制度会对有色人种小孩的成长造成自卑等不良影响，而且限制了他们的心智更好地发展。在经历了司法实践多年的考验之后，社会科学证据终于从上世纪 70 年代之后在美国获得了长足发展。[11]与此相类似的是，当一方当事人没有向法院提交相关的社会调查报告时，对方通常会提出这样的质疑：既然没有提交调查报告，那么很可能是因为调查的结果没有发现混淆。[16]Wilhoite v．Olin Corp．No．CV － 83 － C － 5021 － NE （N．D．Ala．filed Jan．11，1983）．[17]Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．，509 U．S．579 （1993）．[18]Smith v．Wal-Mart，537 F．Supp．2d 1302 （2008）．[19]Betsy Levin ＆ Willis D．Hawley （Eds．），The Courts，Social Science，and School Desegregation，（New Brunswick：Transaction Books，1975）．[20]James W．Loewen，Social Science in the Courtroom （Lanham：Lexington Books，1982）．[21]Noreen L．Channels，Social Science Sethods in the Legal Process （Totowa：Rowman ＆ Allanheld，1985）．[22]Rosemary J．Erickson ＆ Rita J．Simon，The Use of Social Science Data in Supreme Court Decisions （Urbana：University of Illinois Press），1998．[23]Wallace D．Loh，Social Research in the Judicial Process：Cases，Readings and Text，（New York：Russell Sage Foundation，1984）．[24]Alisa Smith，Law，Social Science，and Criminal Courts （Durham：Carolina Academic Press，2004）．[25]中文版参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（第 6 版），何美欢等译，法律出版社 2007 年版。

[16]这样一种方案毫无疑问大大节省了时间和经济开销，保证了庭审的顺利开展。[12]此外，美国联邦和州的法院在其他大量不同的案件中也都接受了采用抽样调查方法的社会调查报告。[4]实际上，维赞斯基在此案中的创新性做法并不是偶然的，就在此案判决的前一年，他便在《哈佛法律评论》上发表了《审判法官的自由与责任》一文，对自己关于抽样方法的观点进行了详细的阐述：如果法官能够通过审前会议或者在某个他更清醒地意识到其维度的诉讼阶段，提供对行为及其效果的合理抽样方法，就能够发挥有效的作用。专家得出的结论是，原告多交的税金总额估计为 28250 美元。

比如，在 80 年代的数起案件中，雇主在招聘员工时便对他们进行了调查，以此在后来出现的雇佣歧视诉讼中提交这些调查报告作为反驳控告者的证据。从某种意义上讲，下文将要阐述的社会科学证据的全面、系统的应用都是建立在布朗案的判决的基础之上的。

从上世纪 50、60 年代的研究来看，学者们基本上都主要是围绕社会调查报告的证据运用这一问题本身来展开学术争鸣，因此在其中更是难觅社会科学证据这一用语的踪影。前文已经提到，与前述 1908 年的穆勒案类似的是，布朗案中应用的社会科学证据也并不是用来证明裁判事实的，而是用来证明立法事实的。

虽然这些论著的标题都没有明确使用社会科学证据，但是这一词汇却在这些论著中为研究者们所广泛地使用。（二）纳入科学证据的理论与应用框架尽管本文一直在使用社会科学证据的称谓，但是一个不容回避的问题在于，将社会科学证据明确作为一种科学证据的做法却并不久远。[10]在美国的司法体系中，最高法院的判决具有重要的导向作用。尽管存在这些争议，在这种证据所带来的巨大司法效益面前，越来越多的法院逐渐在诉讼中接受了它在证明裁判事实中的运用。它山之石，可以攻玉，社会科学证据在美国的发展史恰恰为我们提供了参照的蓝本。不过，调查研究法也包括许多具体的调查技术，因此从 2008 年的史密斯案可以得到的一个启示便是，通过网络开展的社会调查代表着未来的发展方向。

但是一个不容置疑的现实便是，在多伯特案件之后，已经出现了一部分学者赞成将多伯特规则所调整的范围扩展开来并应用于社会科学证据。抽样方法不仅能让法庭记录包含更多信息，还能缩短它的长度。

出处:《环球法律评论》2012 年第 1 期 进入专题： 社会科学证据 司法证明 裁判事实 。具体到商标侵权案件中针对消费者混淆问题的社会调查而言，这种调查报告的运用在如今的美国法庭中已经司空见惯了，甚至已经成为了证明这种社会事实的首选证据形式。

[15]此外，社会调查报告还在联邦法院处理大规模侵权诉讼时创造性地发挥了极大作用。一方面，我国的证据法学界以及相关法学部门学科的学者基本上还没有对社会调查报告展开过专门的分析，因此更谈不上对社会科学证据的系统研究。

[24]此外，莫纳什与沃克最早于 1985 年出版并先后于 1990、1994、1998、2002、2006、2010 年再版的《法律中的社会科学》[25]也极具代表性。根据上文的研究以及笔者对社会科学证据在中国的司法证明实践中的应用状况的观察，笔者认为，这种证据在我国的发展状况大致相当于美国在上世纪 20、30 年代的情形。[14]反垄断诉讼中的原告则通过实施社会调查，以此评估包括价格在内的哪些商品因素会影响消费者的倾向，这种社会调查报告在大量案件中获得了广泛应用，成为了估计商业损失的一种有效途径。另一方面，由于没有相关规则的调整，以社会调查报告为主要形式的社会科学证据在我国的司法实践中应用得也比较混乱。

[4]United States v．United Shoe Mach．Corp．，110 F．Supp．295 （D．Mass．1953）．[5]Charles E．Wyzanski，Jr．，A Trial Judges Freedom and Responsibility，65 Harvard Law Review．1295 （1952）．[6]Zippo Manufacturing Co．v．Rogers Imports，Inc．，216 F．Supp．682 （S．D．N．Y．1963）．[7]该报告由 32 名社会科学家签名，其中克拉克（Kenneth B．Clark）博士还出庭作了证。内容提要: 我国的民事、行政法庭中已经出现了社会研究报告这种全新的证据形式，它实际上是社会科学证据的典型代表。

在本案最终的判决书中，克拉克博士的著作《偏见与歧视对个性发展的影响》（Effect of Prejudice and Discrimination on Personality Development）还受到了最高法院直接的引用。其二，我国目前关于社会科学证据的研究与应用状况也相当于美国上世纪 20、30 年代的情形。

与此相对的是，自从 70 年代之后，这一领域的一些学术研究逐渐摆脱了对社会调查报告的单一研究，开始上升到社会科学的高度来探讨相关材料的证据运用，这可以从一些代表性著作的题目中窥见一斑：贝西·雷文威利斯·霍利于1975 年主编的《法院、社会科学与学校的反隔离运动》、[19]詹姆斯·罗温于 1982 年出版的《法庭中的社会科学》、[20]诺琳·钱勒斯于 1985 年出版的《法律程序中的社会科学方法》、[21]埃里克森和西蒙于 1982 年合著的《社会科学资料在最高法院的应用》、[22]华莱士于 1984 年出版的《法律程序中的社会研究》、[23]艾丽莎·史密斯于 2004 年出版的《法律、社会科学与刑事法院》。[29]比如在开篇所提到的案例中，上海市高级人民法院认为，《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。

在这一时期，如果说其他案件的法官在运用社会科学证据作为认定裁判事实的依据方面所进行的是一种小心翼翼的试探的话，那么最高法院在布朗案判决书中对社会科学证据的依赖则起到了灯塔式的引导作用。这类案件中关键的争议焦点往往需要通过社会科学研究中的调查研究法才有助于解决，这是因为这种方法可以直接、直观地展现消费者的感受与记忆——比如消费者是否容易因为某种产品而感到迷惑，或者某个广告是否暗含着一种错误的信息。[28]不过，至少时至今日，虽然社会科学证据这一专业术语已经获得了广泛使用，但是对于科学证据中的科学是否当然地包括社会科学其实还没有得成压倒性的一致意见，因此科学证据的采纳标准是否可以用来调整社会科学证据的采纳也还需要加以更加深入的研究。上文已经指出，美国具有法官造法的司法传统，社会科学证据的雏形（也即布兰代斯辩论摘要）恰恰诞生于对立法事实的证明过程之中。

但是，法院的判决既没有引述专家证人的证词，也没有引用上述社会科学报告，而是直接采用了法官们所寻找到的社会科学证据。[13]一些法院则在淫秽案件中认可了关于淫秽判断的社区标准的社会调查报告。

为此，以沃伦大法官为首的最高法院的法官在该案中采用了一个对后来的司法判决影响深远但也争议不断的做法，对该案中涉及到的立法事实进行了司法认知。第三，在目前的司法实践中，当事人经常会对社会调查报告进行公证后再提交法庭，这其中便涉及到是否有必要对这种证据进行公证、需要对哪些问题进行公证等亟待厘清的问题。

以黑人律师马歇尔（Thurgood Marshall）为首的律师团在全国有色人种协进会（NAACP）的统一协调和安排下介入到该案之中。这些情况都与美国那一时期的境况十分类似。